旅游行政處罰案件中對旅行社員工職務行為的認定
某旅行社訴旅游行政機關申請撤銷行政處罰案
作者：湖北大晟律師事務所律師 張偉
旅游業(yè)是為了滿足人民群眾在解決了基本物質(zhì)生活需求后，尋求更高層次的精神享受而誕生的產(chǎn)業(yè)，旅游業(yè)已經(jīng)成為了很多國家和地區(qū)的經(jīng)濟支柱。在我國，旅游業(yè)發(fā)展十分迅猛。根據(jù)筆者所在城市行業(yè)年報顯示，到新冠疫情爆發(fā)的前一年，旅游業(yè)的GDP年增長已超過了20%。伴隨著旅游業(yè)高速發(fā)展的同時，旅游糾紛越來越多，旅游經(jīng)營者和旅游從業(yè)人員的違法案件也越來越復雜。旅游行政機關在保障營商環(huán)境的前提下嚴格依法辦案，既是對旅游消費者合法權益的保護，也是對合法經(jīng)營者的最大鼓勵。
在眾多旅游案件中，旅游經(jīng)營者（法人）的員工做出違法行為是否應該由旅游經(jīng)營者承擔責任一直是該類案件的爭議焦點，也是行政訴訟案件中經(jīng)常探討的話題。下面筆者將其承辦的一個具有代表性的案例介紹給大家，供大家探討：
案卷編號：武漢鐵路運輸中級法院行政判決書（2020）鄂71行終24號
案情經(jīng)過：
2018年8月14日原武漢市旅游發(fā)展委員會(后與其他部門合并為武漢市文化和旅游局)接到游客投訴，決定對轄區(qū)內(nèi)的某旅行社進行立案調(diào)查。游客投訴稱某旅行社門市部組織其赴歐洲旅游，但服務質(zhì)量與合同約定嚴重不符，部分游客因與該旅行社門市部產(chǎn)生費用糾紛以致滯留境外，給游客造成巨大損失與風險；還有部分游客委托該旅行社門市部工作人員兌換外匯，結果款項被該旅行社門市部工作人員私吞。原武漢市旅游委在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)該旅行社某門市部負責人及其配偶以門市部名義承接出境旅游業(yè)務，違反了《旅游法》和《旅行社條例》關于旅行社服務網(wǎng)點不得從事咨詢、招徠以外活動的規(guī)定；同時還發(fā)現(xiàn)這個門市部負責人的配偶張某涉嫌合同詐騙行為，遂于2018年8月27日向司法機關作出《涉嫌犯罪案件移送書》，將涉嫌刑事案件部分移送公安機關處理。后經(jīng)公安機關偵查，該旅行社某門市部負責人胡某和其配偶張某以門市部名義招徠游客赴英國旅游，張某以代游客換匯為由騙取游客大量資金打入私人賬戶，最終人民法院對張某作出了有罪判決。2018年10月12日原武漢市旅游委向該旅行社作出《行政處罰事先告知書》，向其告知了處罰事項、依據(jù)以及陳述、申辯、申請聽證的權利。在聽證過程中該旅行社主張其門市部負責人胡某的行為屬于個人行為，旅行社不應承擔責任，理由是其門市部負責人胡某已與旅行社解除了勞動關系，且門市部處于關停狀態(tài)，并提供了2017年12月31日與涉案的門市部負責人胡某解除（終止）勞動關系的證明，以及2018年11月22日注銷該門市部的證明。但是據(jù)工商行政機關登記顯示，該旅行社門市部在案發(fā)時處于正常經(jīng)營狀態(tài)，且門市部負責人當時也未發(fā)生變更，故聽證機關未支持旅行社的主張。于是原武漢市旅游委作出《行政處罰決定書》對該旅行社處以10萬元罰款的行政處罰。
該旅行社不服上述行政處罰，于2019年3月25日向湖北省文旅廳提起行政復議，湖北省文旅廳于2019年6月23日作出《行政復議決定書》維持了原武漢市旅游委的行政處罰決定。
該旅行社仍然不服上述行政復議決定，于2019年7月1日，以武漢市文化和旅游局（原武漢市旅游委與其他行政機關合并后的名稱）、湖北省文化和旅游廳（行政復議機關）為被告，向湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院提起行政訴訟，又經(jīng)湖北省高級人法院指定管轄，該案由武漢鐵路運輸法院審理，2019年12月3日武漢鐵路運輸法院作為一審法院公開審理了該案。在庭審過程中，原告（旅行社）門市部負責人胡某的涉案違法行為屬于個人行為還是職務行為成為了爭議焦點。一審法院認為：“根據(jù)《旅行社條例》第十一條第二款、第四十六條第三項之規(guī)定，旅行社服務網(wǎng)點不得從事招徠、咨詢以外的活動，以旅行社服務網(wǎng)點名義從事了招徠、咨詢以外的旅行社業(yè)務經(jīng)營活動的，應當受到行政處罰。旅游行政主管部門以旅行社服務網(wǎng)點從事了旅行社業(yè)務經(jīng)營活動對旅行社進行處罰，應當區(qū)分是員工的個人行為還是代表旅行社服務網(wǎng)點實施的職務行為。本案中，徐東國旅門市部負責人胡某于2017年12月31日離職，雙方合作協(xié)議也于同日到期。雖然營業(yè)執(zhí)照上顯示負責人仍為胡某，但徐東國旅門市部性質(zhì)為原告的分公司，不具有獨立法人資格，胡某并非法定代表人，其離職后的行為不應當然的認為代表門市部。根據(jù)《旅行社條例》第十二條之規(guī)定，旅行社變更登記事項或終止經(jīng)營的應當在工商行政管理部門辦理變更登記或注銷登記，并向旅游行政管理部門備案。但該條款并未要求旅行社服務網(wǎng)點在負責人離職后必須辦理變更登記和向旅游行政管理部門備案……”。以上述理由為主要依據(jù)，一審法院于2019年12月26日作出判決，撤銷武漢市文化和旅游局作出的行政處罰決定，一并撤銷湖北省文化和旅旅廳作出的行政復議決定。
武漢市文化和旅游局、湖北省文化和旅游廳不服上述一審判決，向武漢鐵路運輸中級法院提起上訴，2020年8月17日武漢鐵路運輸中級法院公開審理了該案。在充分聽取了代理律師上訴代理意見后，二審法院認為：“根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第七章有關規(guī)定，我國分公司實行工商登記制度，分公司負責人、營業(yè)場所等登記事項發(fā)生變更，應當申請變更登記；分公司被公司撤銷、依法責令關閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應當自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。本案中，徐東國旅洪山路門市部工商登記營業(yè)執(zhí)照顯示，該門市部類型為有限責任公司分公司，則亦應受上述行政法規(guī)約束。本院認為，工商登記的目的在于通過公示確認登記事項內(nèi)容的可信賴，對門市部負責人變更事項進行登記，意義在于及時向社會公示分公司負責人的基本狀態(tài)。經(jīng)工商登記的負責人，對外具有公示效力，當因分公司負責人身份問題產(chǎn)生外部爭議時，應以工商登記為準。本案中，根據(jù)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示，徐東國旅洪山路門市部在2018年11月22日被注銷前，負責人登記為胡某。同時，2018年8月在接受武漢市旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所詢問時，胡某于徐東國旅法定代表人張某均陳述，胡某為洪山路門市部負責人。本院認為，涉案違法行為發(fā)生時洪山路門市部營業(yè)執(zhí)照登記的負責人，與胡某、張某關于胡某為市部負責人的陳述內(nèi)容，能夠相互映證，形成了完整的證據(jù)鏈，足以證明涉案違法行為發(fā)生時，胡某仍為徐東國旅洪山路門市部負責人。雖然徐東國旅在原審中提交了其與胡某簽訂的勞動合同及解除（終止）勞動關系證明，但該勞動合同只能證明2018年前雙方的勞動關系，而解除（終止）勞動關系證明的證明力明顯低于其具有公示效力的工商部門登記信息。因此，徐東國旅關于其已于2017年12月31日解除勞動關系的主張不能成立。此外，即便如徐東國旅所稱，其與胡某2018年不存在勞動關系，該門市部于2018年關停，但徐東國旅在胡某離職或門市部關停后，未及時進行負責人信息變更登記或注銷該營業(yè)執(zhí)照，也未在聽證或原審中提交證據(jù)證明其在涉案違法行為發(fā)生前及時收回了該門市部營業(yè)執(zhí)照。因徐東國旅疏于對洪山路門市部的管理，放任該門市部獨立經(jīng)營，具有明顯過錯，亦應承擔不利法律后果?！薄６彿ㄔ河?020年10月15日作出終審判決，認定一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，撤銷了一審判決，支持了上訴人的全部上訴請求。
本案對旅游消費者的啟示：
1、旅游消費者一定要與正規(guī)旅行社簽訂書面旅游合同。旅游合同上的旅行社公章一定要是XX旅行社，而不能是xx門市部，并且盡量要去旅行社經(jīng)營場所進行確認。
2、旅游消費者支付的費用務必打到旅行社單位賬戶上，對所有讓旅游消費者往私人賬戶或其他非旅行社賬戶上打款的行為都要提高警惕。
3、旅游消費者應當妥善保存合同、各種票據(jù)等證據(jù)，避免維權時出現(xiàn)舉證障礙。
