“公訴機(jī)關(guān)被吊打”，這是部分網(wǎng)民觀看了快播公司等涉嫌傳播淫穢物品牟利罪的第一次庭審階段直播后的直觀感受。一時(shí)間，網(wǎng)友陳列出“取證程序瑕疵”等觀點(diǎn)開始對(duì)此案抒發(fā)自己的見地，知乎上即出現(xiàn)了標(biāo)題為“快播案中為什么大眾持快播無罪態(tài)度？”的討論。翻閱帖子中的內(nèi)容，關(guān)于王欣等是否入罪的觀點(diǎn)自然如標(biāo)題所示比例懸殊，多數(shù)人從英美法系“毒樹之果”規(guī)則否定相關(guān)證據(jù)證明效力、技術(shù)工具無害論、惡法非法等程序及實(shí)體問題入手占據(jù)高地，大有裹挾輿論審判之勢(shì)。
筆者今天主要想從實(shí)體上就此案略抒己見。根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百六十三條的規(guī)定，傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件有二：第一需有故意傳播淫穢物品的主觀故意和客觀行為；第二則要求從中有所牟利。
就本案來說，就要看王欣等公司高管是否具有傳播淫穢視頻的故意和行為。一般來說主觀心態(tài)不易查證，需要與客觀行為和事實(shí)相互應(yīng)證才能加以確定。對(duì)此王欣們自然極力否認(rèn)，甚至拋出“菜刀理論”駁斥自己傳播淫穢視頻的事實(shí)，同時(shí)，高舉“技術(shù)中立”的大旗，將自己粉飾成技術(shù)進(jìn)步的推動(dòng)者，而將諸般過錯(cuò)加之于視頻網(wǎng)站提供者，仿佛快播這一軟件的主要用途并不是用來傳播淫穢視頻，而是與其他視頻軟件一樣僅僅是一種播放工具，只是被別有居心的人加以利用從事了違法行為。無可置喙，在不考慮版權(quán)問題的情形下，快播作為流媒體播放技術(shù)提高了視頻播放的流暢性，為公眾提供了一個(gè)很好的分享平臺(tái)。然而，“快播”這把“菜刀”可與一般的“菜刀”不同，一般的“菜刀”一經(jīng)出售就與售賣者不再有物理或者法律上的聯(lián)系，而快播作為播放軟件，其使用的是P2P點(diǎn)對(duì)點(diǎn)協(xié)議，在某用戶使用其播放視頻時(shí)會(huì)自動(dòng)將播放的視頻儲(chǔ)存到快播公司的服務(wù)器上，這就為其他使用該軟件流暢地觀看視頻的用戶提供了可能。對(duì)此，快播公司應(yīng)當(dāng)具備自我審查的義務(wù)，以確保其服務(wù)器中存儲(chǔ)的內(nèi)容符合我國(guó)有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)出版物及信息的法律法規(guī)。假定淫穢視頻僅是其中個(gè)例，由于其自我審核的能力和技術(shù)有限，導(dǎo)致無法及時(shí)識(shí)別尚屬情有可原，但是，當(dāng)服務(wù)器中的視頻大多數(shù)都含有色情內(nèi)容，如果公司再表示對(duì)此一無所知時(shí)就有點(diǎn)掩耳盜鈴的意思。在公眾中形成看到某人電腦中裝有快播軟件就對(duì)其“另眼相看”的現(xiàn)象，以及多數(shù)色情網(wǎng)站的視頻甚至只能使用快播軟件播放時(shí)，就有理由推定王欣們是知曉快播服務(wù)器中緩存有大量淫穢視頻，而他們至少對(duì)此存在放任心態(tài)，也就構(gòu)成了間接故意，同時(shí)根據(jù)相關(guān)司法解釋，這種行為也構(gòu)成傳播淫穢物品的事實(shí)。
其次，關(guān)于王欣們是否牟利，根據(jù)前面所述，他們?cè)谛膽B(tài)上至少是間接故意，并且其在視頻播放器領(lǐng)域的占有率以及由此獲取的廣告等收入與其在傳播淫穢視頻上的技術(shù)優(yōu)勢(shì)不可分割，因此，認(rèn)定他們通過傳播淫穢視頻進(jìn)行牟利是較易認(rèn)定的。
筆者對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)借用“技術(shù)中立”作為逃避法律責(zé)任的做法是不敢茍同的?！凹夹g(shù)中立”也稱作“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”，該原則是1984年美國(guó)最高法院在“環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案”中確立的,根據(jù)該原則，如果“產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭(zhēng)議的用途”，即“能夠具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。然而，該原則也是在逐漸發(fā)展的，到了2005年，在米高梅制片公司訴Grokster公司案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就將“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)在適用時(shí)，除了產(chǎn)品被實(shí)際用于侵權(quán)行為之外，還要求沒有其他證據(jù)能夠證明銷售者有意教唆和引誘他人侵權(quán)。具體到視頻播放等互聯(lián)網(wǎng)公司，筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)公司至少應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)程度的審查義務(wù)，以保證產(chǎn)品不被用于違法經(jīng)營(yíng)。
如今，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，我們鼓勵(lì)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，然而技術(shù)創(chuàng)新并不必然成為其與法律批判和限制的絕緣體，更何況技術(shù)利用者存在利用技術(shù)侵犯法益謀取利益的沖動(dòng)，因此我們也應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)創(chuàng)新者課以必要義務(wù)以確保其使用技術(shù)時(shí)不藏污納垢。
