編者按：本文作者長期研究互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為的法律問題，2013年8月28日在《檢察日報(bào)》理論版發(fā)表《未經(jīng)委托在網(wǎng)上銷售彩票不宜定罪》一文，引發(fā)全國司法機(jī)關(guān)及彩票行業(yè)的廣泛關(guān)注。針對近期互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的新規(guī)定新動(dòng)向，本刊邀請?jiān)淖髡咴僮骼m(xù)篇，以饗讀者。
近年來，隨著移動(dòng)支付的跨越式發(fā)展，電子商務(wù)邁入新的發(fā)展階段，在線購買彩票的市場需求漸漲，與之相反，互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的監(jiān)管卻日益嚴(yán)格。2015年4月3日，財(cái)政部等八部委就互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票聯(lián)合發(fā)布2015年第18號公告（以下簡稱《2015公告》），規(guī)定未經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)，任何單位不得開展互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票業(yè)務(wù)；規(guī)定嚴(yán)厲查處《彩票管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第七條規(guī)定的非法彩票，對于涉嫌犯罪的移送司法機(jī)關(guān)依法處理。2018年8月8日，財(cái)政部等12部委又發(fā)布2018年第105號公告（以下簡稱《2018公告》），堅(jiān)決禁止擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為，稱截至目前財(cái)政部沒有批準(zhǔn)任何彩票機(jī)構(gòu)開通利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票業(yè)務(wù)。針對由國務(wù)院批準(zhǔn)、自2012年3月1日起施行的《彩票管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《舊細(xì)則》），財(cái)政部、民政部、國家體育總局于2018年8月16日審議通過《關(guān)于修改<彩票管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則>的決定》（以下簡稱《決定》），在《舊細(xì)則》第七條第一款中增加了“擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售的福利彩票、體育彩票”作為第（五）項(xiàng)。至此，所有未經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)而在互聯(lián)網(wǎng)上銷售的彩票均屬“非法彩票”。
另一方面，最高人民檢察院2018年11月15日發(fā)布規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個(gè)執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》），提供各級檢察院用作辦案指導(dǎo)。《標(biāo)準(zhǔn)》強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格適用非法經(jīng)營罪，防止刑事打擊擴(kuò)大化，對民營企業(yè)的經(jīng)營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定的，不得以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，具體包括：嚴(yán)格按照刑法規(guī)定理解和適用非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”；嚴(yán)格按照法律和司法解釋，慎用刑法第二百二十五條第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底條款；嚴(yán)格把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)決防止以未經(jīng)批準(zhǔn)登記代替“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定。
數(shù)月來，各地基層公安機(jī)關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營罪偵辦的互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票案件，明顯增多，這類案件能否依據(jù)2005年5月13日施行的“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條規(guī)定的“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”，在司法實(shí)踐中引起更大爭議。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，從《2015公告》發(fā)布之日起，互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票已經(jīng)被全面禁止，因而在互聯(lián)網(wǎng)上銷售福利彩票、體育彩票的行為，只要達(dá)到了一定銷售數(shù)額，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在《決定》將“擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售的福利彩票、體育彩票”確定為“非法彩票”之后，互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的行為才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。但筆者認(rèn)為，即使在《決定》發(fā)布之后，未經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)而在互聯(lián)網(wǎng)上銷售福利彩票、體育彩票的行為，不論銷售金額是否巨大，依據(jù)我國刑法和《解釋》的明文規(guī)定，仍然不宜作為犯罪處理。
首先，根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，認(rèn)定非法經(jīng)營行為要求“違反國家規(guī)定”。刑法第96條則對“違反國家規(guī)定”作出解釋:“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”對于擅自發(fā)行、銷售彩票的行為，相關(guān)“國家規(guī)定”只包括2009年7月1日起施行的《彩票管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)和《舊細(xì)則》中的相關(guān)規(guī)定。2010年9月26日財(cái)政部《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)是部門規(guī)章，不屬于“國家規(guī)定”?！稕Q定》雖“經(jīng)財(cái)政部、民政部、國家體育總局審議決定”，如未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，也不屬于“國家規(guī)定”?！?015公告》的發(fā)布主體為財(cái)政部等八部委，《2018公告》的發(fā)布主體為財(cái)政部等12部委，從發(fā)布主體和程序可知，這兩個(gè)公告的性質(zhì)都是部委發(fā)布的其它規(guī)范性文件，更不屬于“國家規(guī)定”。因此，辦案單位不得以《辦法》、《2015公告》或《2018公告》等作為認(rèn)定非法經(jīng)營行為的依據(jù)。
其次，根據(jù)“兩高”《解釋》，擅自發(fā)行、銷售彩票行為要適用刑法225條第四項(xiàng)的兜底條款以非法經(jīng)營罪定罪處罰，還必須同時(shí)符合“未經(jīng)國家批準(zhǔn)”的構(gòu)成要件?！督忉尅芬?guī)定的“未經(jīng)國家批準(zhǔn)”是對“違反國家規(guī)定”的進(jìn)一步說明和限制，不能簡單理解為未經(jīng)批準(zhǔn)登記。最高檢《標(biāo)準(zhǔn)》要求嚴(yán)格慎用該兜底條款，要堅(jiān)決防止以未經(jīng)批準(zhǔn)登記代替“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定，完全符合《解釋》規(guī)定。
結(jié)合《條例》、《舊細(xì)則》和《決定》關(guān)于“非法彩票”的規(guī)定，發(fā)行“非法彩票”行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到犯罪的程度取決于發(fā)行彩票的種類，具體包括三類：1、發(fā)行福利彩票、體育彩票之外的其他彩票；2、發(fā)行境外彩票；3、發(fā)行福利彩票、體育彩票品種和彩票游戲。根據(jù)《條例》第三條、《舊細(xì)則》第七條第一款的規(guī)定，福利彩票、體育彩票、其他彩票的發(fā)行均由“國務(wù)院特許”，即需要經(jīng)“國家批準(zhǔn)”，而發(fā)行福利彩票品種、體育彩票品種和彩票游戲由“財(cái)政部批準(zhǔn)”，并不需要“國家批準(zhǔn)”。因此，發(fā)行前述第1類彩票、第2類彩票需要“國家批準(zhǔn)”，擅自發(fā)行這兩類彩票無疑應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，擅自銷售這兩類彩票也構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在實(shí)踐中，有些彩票銷售網(wǎng)站聲稱銷售福利彩票、體育彩票并接受彩民在線投注，對中獎(jiǎng)號碼也完全按照福利彩票、體育彩票的返獎(jiǎng)規(guī)則予以返獎(jiǎng)，但為了牟取更多非法收益，并未將彩民投注的全部金額用于購買福利彩票、體育彩票（俗稱“吃票”行為），對未實(shí)際購買福利彩票、體育彩票的那部分涉嫌擅自發(fā)行“其他彩票”。但是，發(fā)行前述第3類彩票并不需要“國家批準(zhǔn)”，而是由“財(cái)政部批準(zhǔn)”，故擅自發(fā)行福利彩票品種、體育彩票品種和彩票游戲的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；對這類彩票予以銷售的，更不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
根據(jù)《2015公告》第三條的規(guī)定“未經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)，任何單位不得開展互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票業(yè)務(wù)”可知，互聯(lián)網(wǎng)彩票銷售業(yè)務(wù)的審批主體是財(cái)政部，不需要國務(wù)院特許即“國家批準(zhǔn)”，因此，在互聯(lián)網(wǎng)上違法銷售福利彩票、體育彩票的行為并不符合“未經(jīng)國家批準(zhǔn)”的要件，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
概言之，2005年“兩高”《解釋》中關(guān)于發(fā)行、銷售彩票“以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的規(guī)定，本意是指“擅自發(fā)行、銷售未經(jīng)國家批準(zhǔn)的彩票”，即以發(fā)行、銷售彩票的種類來確定入罪標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分罪與非罪。但《解釋》早在《條例》、《舊細(xì)則》之前制定，當(dāng)時(shí)不可能預(yù)判互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代特別是移動(dòng)支付技術(shù)對彩票銷售模式的深刻影響，《解釋》采取的罪狀描述“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票”，并無不妥。但隨著互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為的興起，本應(yīng)作為定語、嚴(yán)格限定入罪彩票種類的“未經(jīng)國家批準(zhǔn)”會(huì)被錯(cuò)誤解釋為銷售彩票行為的狀語，從文義上大大擴(kuò)張了被當(dāng)作非法經(jīng)營罪打擊的彩票銷售行為的范圍，在司法實(shí)踐中淪為降低非法經(jīng)營罪入罪門檻的最好借口?，F(xiàn)在對這個(gè)問題采取體系解釋完全能夠滿足司法實(shí)踐需要，問題在于，偵辦互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票案件能夠查封民營企業(yè)涉案巨款，會(huì)提高辦案單位以非法經(jīng)營罪查辦此類案件的積極性，結(jié)果導(dǎo)致眾多民營企業(yè)及經(jīng)營者被錯(cuò)誤追訴，此種情形亟需改變。在最高檢《標(biāo)準(zhǔn)》發(fā)布后，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快組織對以非法經(jīng)營罪查辦民營企業(yè)及經(jīng)營者的案件類型開展專項(xiàng)清理，確保中央對民營企業(yè)及經(jīng)營者加強(qiáng)司法保護(hù)的基本政策能落到實(shí)處。
（本文又名《論互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票定罪問題》，發(fā)表于《民主與法制時(shí)報(bào)》2019年1月10日理論版）
【作者介紹】：
宮步坦，武漢市法學(xué)會(huì)社會(huì)糾紛多元化解研究會(huì)會(huì)長；
劉斯凡，武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院副教授。
